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法理学笔记《通用》（转发）
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作者:
江海志
时间:
2010-10-26 19:05
标题:
法理学笔记《通用》（转发）
法理学的结构体系：法理学是研究法律现象及其一般性的、普遍性的、规律性的内在的联系的学科。法理学的主要任务是研究各种现象之下的，内在的、规律的联系。
法理学的内容框架：1．法的本体论；2．法的发生论；3．法的价值论；4．法的运行论；5．法的关联论。
教材中的重点是第一章和第二章的内容。
第一章 法的本体
第一节 法的定义
一、法律职业与法的定义
法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。
一般认为，法律职业具有专门性、独立性、技术性的特点。
法律职业与法律方法、法律思维有紧密联系。法律思维具有规范性、求实性、利益性等特点。
二、法的本质的各种学说
1、法首先是一种社会现象，它不以人的意识为转移，是客观存在的；法是人们对这种客观的现象认识的产物和结果。所以法既是一种客观存在，也是人们主观认识的产物。换言之，法是人们对客观事物认识的标签。
法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和。
2、从法的现象和本质两个大的角度看，对法有三种理解：第一类是从法本身理解法律；第二类是从法的外部解释法的根源，将法视为人类精神的一般发展的产物；第三类则是从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。
㈠．西方法学学派：①神意论，最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯•阿奎那，欧洲中世纪的一个著名的学者，他强调法的本源是神，这是一种法的二元论，是神人二元论；②理性说，强调的是人类社会的法的二元论，西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现，强调法是最高理性，理性在人类理智中稳定而充分发展之时就是法律。西方的自然法学家基本上都是持这种观点的；③主权命令说，法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的；④意志说。它认为法律是公共意志、人民意志的体现；⑤自由说，这个影响小一点，德国的哲学家康德，认为法就是那些使任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确定能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合；⑥事物性质说，孟德斯鸠认为法是由事物性质产生出来的必然关系，这个所谓事物性质也是法的精神，影响相对也小一些；⑦民族精神说。德国的卡尔•冯•萨维尼认为法是具有个性的体现，是民族精神、民族特性和民族共同意志的体现。德国的历史法学派的观点；⑧利益说，德国法学家鲁道夫•冯•耶林，认为法的目的就是社会利益，社会利益是法的创造者，是法的唯一根源。揭示法与社会利益的相关性，认为法的目的就是维护社会利益，社会利益是法的创造者。⑨正义论：把法归结为正义，古罗马法学家塞尔苏士认为“法乃善良公正之术”；⑩规则论：认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系；⑾判决论或预测论：认为法是对法官判决的预测，法是法官的倾向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正的法。
㈡．中国法学学派。①儒家；强调法是一种能力；②道家；强调法是一种自然法，但这里的自然法与西方的自然法不同；③法家；强调法的操作性。
㈢．马克思主义说。法律是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。法所体现的统治阶级意志不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志，也不是这些个别意志的简单相加，而是统治阶级的整体意志、共同意志或根本意志。在一定情况下，法的内容规定不仅反映统洽阶级的意志，而且同时又反映被统治阶级以及统治阶级的同盟阶级的某些要求和愿望。
马克思主义强调，法表现的是一种正式性、阶级性、社会性。
正式性：又称法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范；
阶级性：在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志；
社会性：法的内容受一定社会因素制约的，最终也是由一定社会物质生活条件决定的。
一般主要考国法意义上的法，不是考哲理意义上的法。国法意义上的法包括四个方面，第一，是指国家专门机关和立法机关制定的法，有时候称之为成文法；第二，是指法院或法官在判决中创制的规则，即判例法；第三，是指国家通过一定方式认可的习惯法；第四，是指其他执行国法职能的法。
三、法的特征
㈠． 一般特征：
1．法是调整人的行为的社会规范，具有规范性；
所以法具有社会性；法不调整单纯的思想，法不调整所有的行为，法是调整人的行为的社会规范，强调的是法的反复适用性。
2．法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范，具有国家意志性；
公共权力机构一般指国家。
3．法是具有普遍性的社会规范，具有普通性；
普遍性的社会规范强调的是国家权力所及的范围内，平等对待一切社会成员，法律的要求始终对全人类具有普遍性。
4．法律是以国家强制力保证实施的，具有强制性。
这里特别强调国家强制力是通过法定程序间接地表现出来的。国家强制力不是唯一保证法律实施的工具。
5．法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。
6．法是以权利义务为内容的社会规范；在社会成员之间财产关系上出现了"我的"、"你的"之类的观念，即是权利义务观念形成，这是法产生的主要标志之一。
法律以权利和义务为内容：
（1） 法律的要素以法律规范为主，而法律规范中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务。
（2） 法律对人们的行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的。
（3） 权利义务是主体法律地位的体现，总是受到立法者和社会成员的关注
㈡． 本质特征：
人类对法的本质的认识过程相当漫长，马克思主义法学告诉我们应注意几个方法性的问题：
1、 鉴别“本质”与“现象”
2、 界定“内容”与“形式”
3、区分“实然”与“应然”
A。法的意志性与规律性。法律是意志与规律的结合。
意志性：法律对社会关系有一定的需要、理想和价值
规律性：对客观规律的认识和把握基础上制定
B．法的阶级性与共同性。法律是阶级统治和社会管理的手段。
阶级性：法律是占统治地位的阶级意志的体现，是阶级统治的工具
共同性：某些法律内容、形式、作用效果不以阶级为界限，有相同或相似性
C．法的利益性与正义性。法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具。
利益性：法律为实现社会正义而调整各种利益关系的工具
正义性：法律应当具有正义性
四、法的作用
㈠．法的作用的概念。
法的作用是指法对社会发生的影响。法的作用体现在法与社会的交互影响中，直接表现为国家权力的行使，本质上是社会自身力量的表现。
㈡．法的作用对象：
1． 人的行为-------规范作用
2． 社会关系-------社会作用：法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，是经过法的规范作用而产生。
法的规范作用 法的社会作用
考察基点 法的规范性特性 法的本质、目的和实效
作用对象 人的行为（自然人、社会组织） 社会关系（人人关系、社会化的人和自然关系）
存在方式 一切法所共有的 依不同类型、不同国家、同一国家不同时期而形成差别
所处层面 是社会作用的手段，具有形式性和表象性 是规范作用的目的，具有内容性和本质性
发挥作用前提 颁布法律，把法告诉人们，静态中发生 法律被运用、被实施，动态中发生
㈢．法的规范作用。
法的作用分为规范作用和社会作用。规范作用是手段，社会作用是目的。
法的规范作用包括：
（1）对本人行为的指引作用；
法对本人的行为具有引导作用，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：确定的指引（通过设置法律义务，要求人们做出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限）和不确定的指引（选择的指引－指通过宣告法律权利，给人一定选择范围）。
对象为每个人自己的行为
不同于个别指引，个别指引指通过一个具体的指示就具体的人和情况进行指引
确定指引：义务模式
有选择指引：权利模式
（2）对他人行为的评价作用；
法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
（3）对一般人行为的教育作用；通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响
具体表现为示警作用和示范作用。
（4）对当事人行为之间的预测作用；
凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
（5）对违法行为人的强制作用。
法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
㈣．法的社会作用是指，法的本质、目的表现为社会性。法的社会作用表现为法具有政治职能（通常说的阶级统治的职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）。从总体方面讲，法的社会作用是：法是社会关系的调整器，是阶级统治的工具。
A． 基本方式和手段：确认、调节、整合、制裁、制约、组织、引导
B． 阶级统治作用：法在经济、政治、思想统治等方面的作用
社会管理作用：法在维护人类基本生活条件，确认技术规范方面作用
㈤．法的作用局限性。
强调法的作用是有局限性的，表现为：（1）法律的调整对象、调整范围是有限的；（2）法表现为一种稳定性、普遍性，抽象性、概念性；（3）法律受人的因素影响；（4）社会其他因素对法的影响。
另：（1） 法律具有保守的倾向。
（2） 法律具有不能适时应变的弊端。当面对具体个案时，他就有可能成为非正义的、僵化的规则。
（3） 法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，会存在遗漏。
（4） 因语言的拙劣性，使法律留有许多自由裁量的余地，给适用带来标准难以统一的问题。
（5） 法律存在着从管理走向强制，从控制走向压制的潜在危险。
（6） 法律是通过法定程序经由大量的人力、物力来执行，会引起法律执行成本。
（7） 法总是十分依赖其外部条件，其作用总是容易受社会或人为因素的制约。
例题：村民于晓玲想到山上砍一棵树，父亲劝阻她说，砍树要经有关部门的批准，否则违反《森林法》，于晓玲听从父亲的劝告没有砍树。此案例中反映出法的哪些功能。A．指引功能B．评价功能C．教育功能D．强制功能。答案：A、C。本案例中有三个行为，于晓玲想要砍树的表达行为、其父亲的劝诫行为、于晓玲听从父亲劝诫放弃砍树的行为。表达行为不受法律调整，劝诫行为具有教育作用，于晓玲放弃砍树的行为表现出一种指引和教育作用。
例题：学者们认为，法不是万能的，其作用是有限的。其理由在于：
1．法律重视程序，不讲效率；2．法律调整外在行为，不干预人的思想观念；3．法律强调稳定性，避免灵活性；4．法律反映客观规律，不体现人的意志。下列哪些理由是正确的：
A．1．3．4 B．1．2．4 C．2 D．3
答案：C、D
第二节 法的价值
一、法的价值的含义
法的价值是指，法这样一种社会规范有哪些为人这样的主体，所重视和珍视的性状、属性和作用。所谓价值是指客体能够满足主体的需要。
（1）同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系；
（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现其属性中为人们所重视、珍惜的部分；
（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。
二、法的价值判断和事实判断
法的价值判断是指对某一个特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值进行的判断；
事实判断是指对客观存在的法律规则、法律制度进行的客观分析和判断。
价值判断和事实判断的不同在于：取向，维度，方法，真伪
（1）判断的取向不同：价值判断的取向是主体，而事实判断的取向是法律规则、法律制度；
（2）判断的维度不同：价值判断与主体的情绪、理念有关，因此带有很强的主观性，而事实判断尽可能做到中立、客观；
（3）判断的方法不同：价值判断的方法是规范性的判断，而事实判断是一种描述性的判断；
（4）判断的真伪不同：价值判断主要是看主体与客体之间价值关系的契合程度，而事实判断的真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合。
三、法的价值种类
价值的种类主要有三种：自由、秩序、正义。
自由是指法通过制度的保障，使主体的行为任意化。有法律才有自由。
秩序被认为是工具性的价值，这里强调的是秩序是社会生活的基础和前提。
正义强调的是社会生活中主体的平等和公正。正义是法的基本标准。
四、法的价值冲突
由于社会生活的多元化，价值形式之间会发生冲突和矛盾。如，自由和秩序的冲突。将学校隔离起来，以避免学生大范围的感染SARS，就是通过限制自由来保证社会的秩序。再如：公平的效益。
法的价值冲突是客观存在的。冲突的解决需要一种利益衡量和价值衡量。如何衡量呢？要注意以下三个原则：（1）价值位阶（价值排序原则）自由＞正义＞秩序；（2）个案平衡原则；（3）比例原则。
在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？
A.价值排序原则
B.秩序优先原则
C.个案平衡原则
D.比例原则
答案：ACD
第三节 法的要素
一、法律规则（即法的规则）
1、定义：是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
2．法律规则的逻辑结构由假定条件；行为模式(可为模式--可以，应为模式--应当或必须，勿为模式--禁止或不得)；法律后果(合法后果，违法后果组成。
所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面：（1）法律规则的适用条件；（2）行为主体的行为条件。
所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。分为三种：（1）可为模式；（2）应为模式；（3）勿为模式。处于核心地位。
所谓法律后果，指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。法律后果又分为两种：（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤消、停止，或要求恢复、补偿等。
3．法律规则和法律条文的关系：法律条文是表现法律规则的形式；法律规则是法律条文所要表现的内容。法律规则和法律条文的关系一般是对应的。法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范，即法律规则和法律原则的条文；非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定一些法律技术内容，如专门法律术语的界定，公布机关和时间，法律生效日期等的条文。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条**直接规定法律规则，也不是一个条**完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。③一个条文表述不同法律规则或其要素。④法律条文仅规定法律规则的一个要素或若干要素。
3．法律规则的分类：
①授权性法律规则和义务性法律规则；按照规则的内容规定不同
所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。有的规则既是权利性规则又是义务性规则，如教育权。
所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。
它也分为两种：（1）命令性规则（婚姻法规定现役军人的配偶要求离婚，需征得现役军人的同意）；（2）禁止性规则。
我国刑法规定： “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款的内容属于哪种规范?
A．授权性规范；B．义务性规范；C．命令性规范；D．禁止性规范。
答案：A
②确定性法律规则、委任性法律规则和准用性法律规则；按照规则的内容的确定性程度不同
所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。
所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。如由……依本法另行规定。
所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。如适用……规定。
授权性法律规则主要针对公民、自然人的，委任性法律规则主要针对国家机关、机构的；
授权性规则规定公民可以享受，可以不享受权利，有选择性，委任性规则是委托某个机关去做，没有选择性，必需要做。
③强行性法律规则和任意性法律规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同
所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则，职权性规则属于强行性规则；
所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中，有些属于任意性规则。如我国法律规定，合资企业的产品可以出口，也可以在中国市场销售。
例1：下列有关法律规则的表述，正确的有（多选）
A、任何法律规则都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成
B、“代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据；对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密”，此规定的前一句话为任意性规则，后一句话为强行性规则
C、“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定”，此规定为准用性规则
D、“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”这是一条确定性规则
[答案及注解]ACD。
[命题目的]考对法律规则概念与分类的把握
[解题关键]概念要清楚，熟知各种法律规则的特点
[错解剖析]BCD一般不会出错，对各类法律规则的把握，不一定去背定义，了解其特征即可：在立法用语中，有“有权”，“享有权利”，“可以”等字样的为授权性规则；有“有义务”，“须得”，“要”，“应”，“必须”等字样的为义务性规则，它属于义务性规则中的命令性规则；有“禁止”，“不准”，“不得”，“不应当”，“严禁”，“不要”等字样的也为义务性规则，它属于义务性规则中的禁止性规则；有“由依据另行规定”字样的是委任性规则；有“参照”，“依据规定”，“适用规定”字样的属准用性规则；内容确定、具有强制性质的是强行性规则；规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定、以及法律关系内容的法律规则为任意性规则。
由此可见，CD是对的，B是错的，它的前一句话为授权性规则，后一句话为义务性规则。
关键是A项，之所以会出错，是因为把“任何法律规则”等同于“任何法律条文”了--若说“任何法律条**有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成”，那肯定是错的；但“任何法律规则都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成 ”这句话却是正确的。
例2：下列何种表述不属于法的规则？
A.公民的权利能力一律平等
B.民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用
C.合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务
D.党必须在宪法和法律范围内活动
【答 案】ABD
【知识点】法律规则
【详 解】法的规则，即法律规则，是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。看一个法律条文表述的是不是法律规则，关键看该法律条文是否表述的是权利或者义务；如果表述了权利或者义务，那么就是法律规则。C选项具体规定了合同当事人履行合同约定的法律义务，因此表述了一个法律规则。A、B表述的都是法律原则；D选项压根儿不是法律条文，当然谈不上法律规则了。
规范：④、调整性的法律规范和保护性的法律规范（按法律规范的职能划分）
调整性的法律规范是关于一般主体的权利和义务的规范。调整性规范分为义务性规范和权利性规范。
义务性规范是规定法律关系主体应当从事一定行为或者不应当从事一定行为的规范。义务性规范是属于强行性（命令性）规范。这种规范规
定的行为规则的内容是确定的，不允许主体一方或双方任意改变。
权利性规范是规定法律关系主体具有自己为一定行为和要求他人为或不为一定行为的能力或资格的规范。这种规范通过授权性条文加以表述。
往往使用“可以……，有权……”。
保护性规范是关于特殊主体的职权以及对违法者给予制裁的规范。保护性规范分为职权性规范和制裁性规范。
职权性规范是授予特定的国家机关及其工作人员从事一定行为的能力或资格的规范。这种规范最主要的特点是职权与职责的统一，即特殊主
体具有从事一定行为的能力或资格，同时意味着它必须从事这一行为，否则就构成失职。
制裁性规范是规定有关国家执法机关对于违反法律规定的当事人给予制裁的规范。这种规范集中体现了法律规范的保护性职能。
⑤、绝对确定的法律规范和相对确定的法律规范（按与个别调整的联系）
绝对确定的规范是指没有给执法机关留下个别调整可能性的规范。例：我国刑法第53条规定：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。”
相对确定的规范是指给执法机关留下不同程序的个别调整可能性的规范。刑法分则多为相对确定的规范。这种规范可依据主管机关自由裁量的自由限度分为情况性的、必择其一的、任选的三类规范：
情况性规范是以具体情况为转移，可以由执法机关直接进行具体化调整的规范。如我国刑法第56条规定：“查封财产以前犯罪分子所负的正当债务，需以没收的财产偿还的，经债权人请求，由人民法院裁定。”
必择其一的规范是规定执法机关只能适用规范中确切说明的若干方案中的一种方案。如我国刑法32条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分。”
任选的规范是指规范中除了规定可供采用的主要方案以外，也规定了任选和方案。我国民事诉讼法（试行）第98条规定：“人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并且尽可能就地进行。”
⑥、强行性的法律规范和任意性的法律规范（按同自主调整的联系）
强行性（命令性）规范。这种规范不允许有个人意思表示，如果当事人之间订立了规定其他行为条件的协议，则此协议被认为是无效的。
任意性规范。这种规范允许双方有自己的意思表示，就一定问题达成协议，如果达不成协议也无其他协议时，这种规范才发生作用。例如我国经济法第11条中就包含有：“如果在签定时不能达成一致意见，由双方上级主管机关处理。”
二、法律原则
1．法律原则的理解。法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
2．法律原则的分类：
政策性原则和公理性原则；基本原则和具体原则；实体性原则和程序性原则。
3．法律原则和法律规则的区别：
（1）内容上，法律规则规定的内容比较具体，法律原则规定的内容比较抽象；
（2）从适用范围上看，法律原则的适用范围广于法律规则；
（3）在适用方法上，法律规则具有排他性，而法律原则不具有排他性。
三、权利和义务
1．权利和义务是法学中的核心概念。
2．权利是对法律规定的法律主体作出某种行为的许可；义务是由国家法律规定的主体（义务人）必须履行的责任。
3．分类
基本权利义务与普通权利义务：根据根本法和普通法规定不同分类，基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务，普通权利和义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。
绝对权利义务与相对权利义务：根据相对应的主体范围不同分类，绝对权利义务是对应不特定的人，相对权利义务是对应特定的人。
个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务：根据权利义务主体的性质不同分类。
4．权利和义务的分配。
权利和义务具有四个方面的关系：从结构、数量、产生发展、价值这样四个方面来掌握
（1）从结构上看，权利和义务紧密联系不可分；
（2）从数量上看，权利和义务总量平衡；
（3）从产生发展看，权利和义务经过了从浑然一体到相对分裂再到相对一致的过程；
（4）从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。从价值取向来看，权利强调保障个人自主，义务强调国家。在民主法治社会，权利是第一性的，义务是第二性的，设定义务是为了更好的保障权利。
5．权利和义务相互关系
（1）．产生和发展上：经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
（2）．逻辑结构上的对立统一关系：二者不能孤立存在。
（3）．整体数量上：具有量上的等值关系。一个社会的权力总量和义务总量是相等的。
（4）．价值功能上：具有互补关系。没有义务就无所谓权利，没有权利也就无所谓义务。
（5）．运行上：具有制约关系。个人的权利对国家权力的制约导致国家义务产生，国家的权力对个人生活的制约导致个人义务的形成。
（6）．价值取向上：具有主从关系。在民主法治社会，权利处于主导地位，权利是目的，义务是手段。
例1：从权利和义务产生和发展看，下列观点错误的是：（单选）
A在原始社会，权利和义务还浑然一体，没有分离
B在阶级对立的社会，权利和义务发生了分离
C在社会主义社会，权利和义务既对立又统一
D在阶级对立的社会，权利和义务在总量上是不平等的
此题选D。
例2：下列何种表述符合权利与义务的一般关系？
A.法律权利和义务相互依存
B.权利和义务具有一定的界限区别
C.在任何历史时期，权利总是第一性的，义务总是第二性的
D.权利是义务，义务也是权利
【答 案】AB
【详 解】
权利与义务的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件，因此，法律权利和义务相互依存。A选项正确。
权利与义务都有一个适度的范围和限度。对于公民权利而言，法律不限制的，即为公民的权利和自由；对于公民义务而言，必须有法律的规定才是义务。因此，权利与义务存在一定的界限区别。B选项正确。
一般而言，在等级特权社会，法律制度往往强调以义务为本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会，法律制度较为重视对个人权利的保护。因此，并不是任何历史时期，权利总是本位的，第一性的。因此C选项错误。
对于公民而言，权利意味着利益，而义务意味着负担，因此公民权利与义务并不是一回事；当然，对于国家机关而言，权利（权力）也是它的义务。因此，D选项错误。
四、法律概念
法律概念是指对各种法律现象的概括所形成的术语。
法律的解释、生效时间、修改机关等等都是由法律的技术**项规定的。
第四节 法的渊源和分类
一、法的渊源
法的渊源是指法的形式上的渊源，也就是效力渊源。不同的国家机关创制的法律有不同的效力。
二、渊源的分类
法的渊源多种多样，可以从不同的角度作不同的分类：（1）根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源，表现为文字形式的制定法的为成文法渊源。（2）从法的渊源与法规范关系的角度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源，学说等法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。（3）根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。（4）根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。最重要的一点是要掌握：正式渊源和非正式渊源。正式渊源是能从国家的规范性法律中明确的渊源；非正式渊源是具有法律意义的，但尚未在正式的法律文书中得到规范的渊源。
下列有关法的渊源与分类的表述，正确的有（多选）
A、法的渊源指法的源头，通常的认识有历史渊源、本质渊源、思想理论渊源、效力渊源、文件渊源、形式渊源等
B、仅在部分地区适用的分类，称为法的特殊分类
C、根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源
D、当代中国法的渊源，包括宪法、行政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等等
{答案及注解]AB。
[命题目的]考对法的渊源与分类概念的把握
[解题关键]搞清概念。
[错解剖析]A对，法的渊源就是包括着几种分类；B对，按法的特殊分类，可将法分为：公法与私法、普通法与衡平法、联邦法与联邦成员法等；与此相对应的，是法的一般分类，指世界各国都基本适用的一种法的分类，据此，可将法分为国内法与国际法、根本法和普通法、一般法和特别法、实体法和程序法、成文法与不成文法等；C错，根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源；从法与法规范关系的角度，才可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源--前者制制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源，后者指学说等与法规范、法条文间接相关的渊源；D错，宪法、行政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等是当代中国法的法律部门或法律体系；而宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、规章、特别行政区的法律、国际条约和国际惯例等，才是当代中国法的渊源。
这部分内容，需要把握的知识点还有：
1）实质意义法的渊源与形式意义法的渊源：前者是指法的内容来源；后者是指法的效力渊源，即具有不同效力和地位的法的不同表现形式，如制定法、判例法、习惯法、法理等。在我国，对法的渊源的理解，一般指后者，主要是各种制定法；
2）法的正式渊源与法的非正式渊源：指根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式而进行的分类，若是，如制定法，即为正式渊源，若不是，如正义标准、理性原则、道德观念、社会思潮、公共政策、习惯等尚未在正式法律中得到权威性明文体现的、具有法律意义的准则和观念，即是非正式渊源；
3）法的渊源的分类，还有制定法渊源与非制定法渊源，主要渊源与次要渊源等，但最主要的分类是正式渊源与非正式渊源；
4）是法的一般分类的标准：国内法与国际法--按创制与适用的主体不同；根本法和普通法--按效力、内容和制定程序的不同；一般法和特别法--按效力范围的不同；实体法和程序法--按规定的具体内容不同；成文法与不成文法--按创制与表达形式的不同。
三、当代中国法的渊源
1．当代中国法的渊源主要表现为各种形式的制定法：
（1）宪法；（2）法律；（3）行政法规；（4）地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件；（5）特别行政区的法律；（6）规章；（7）国际条约、国际惯例。要特别注意的是地方性法规的制定机关是省一级的人大及其常委会，省级人民政府所在地的人大及其常委会，经国务院批准的较大市的人大及其常委会，经济特区的人大及其常委会。国家加入国际条约、国际惯例后，应遵循国际条约、国际惯例，但是国家声明保留的原始法律除外。
2．国家政策也是法的非正式渊源（习惯也是非正式渊源）。民法通则第6条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
3．习惯，除非经过国家的认可才能成为法的正式渊源。我国不认可判例、学说为法的渊源。
下列有关法的渊源的表述哪些是不正确的
A．法的非正式渊源是指不能被国内法院适用的法的渊源
B．在我国，宪法．法律等主要是根据其所调整的社会关系作出的分类（根据法的渊源来分类的）
C．根据条约必须遵守的原则，一切国际条约、国际惯例均构成当代我国法的渊源
D．根据有关我国相关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件的依据
答案：A、B、C
释：A项的“表述是不正确的，非正式渊源是可以被法院适用，大家可以看到非正式渊源就是说它本身是有法律意义的，只能说现在还没有明示表达、明确表达，所以这个表述是有错误的，应该选上。B项“在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类”，大家看到出题的时候张冠李戴，错在哪里？宪法、法律、行政法规、地方性法规是根据法的渊源，从这个角度来进行分类的，根据社会关系作出的分类是宪法、行政法、民法、商法等。这个表达也是错误的，也应该选上。C项“根据条约必须遵守的原则，一切国际条约、国际惯例均构成我国当代法律渊源之一”，这里面错误是很明显的，条约是必须遵守的，但是只有我国参加的才是。
四、规范性法律文件的规范化和系统化
1．规范性法律文件的规范化主要是内部和谐、外部协调。
2．规范性法律文件的系统化主要指法律汇编和法典编纂的问题。法典编纂是立法活动，只能由特别的国家机关进行。
法律汇编：也叫法规汇编，是对已经颁布的规范性法律文件按照一定的目的或标准进行系统的排列，汇编成册。
法典编纂：是指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。法典编纂可以改变原来的规范的内容，既可以删除已经过时或不正确的内容，消除其中矛盾重叠的部分，还可以增加新的内容。它是国家的立法活动之一，只能由国家的立法机关进行。
此外，法律清理也是规范性法律文件系统化的一种方法。
五、法的分类
一般法与特别法：根据法的效力范围的不同分类，一般法是指在一国范围内，对一般人和事有效的法；特别法是指在一国的特定区域或对特定事件、特定公民有效的法，如兵役法、教师法等。
根本法与普通法：根据法的效力范围、内容和制定程序的不同分类，根本法是宪法的别称，规定了国家基本的政治制度和社会制度、公民的基本权利和义务、国家机关的设置等内容；普通法是宪法以外的其他法，它规定了国家的某项制度或调整某一方面的社会关系。
国内法与国际法：根据法的创制与适用主体的不同分类。
实体法与程序法的分类：按照法规定的具体内容不同分类，实体法规定主要权利和义务（或职权和职责）的法；程序法是指为保障权利和义务的实现而规定的程序的法。
成文法与不成文法：按照法的创制和表达形式的不同分类，成文法是指由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法，鼓又称制定法；不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式的法。不成文法主要为习惯法。
第五节 法律部门与法律体系
一、法律部门是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。划分法律部门的标准是调整对象、调整方法。划分法律部门原则是粗细恰当、多寡合适、主题定类、逻辑与实用兼顾。
二、法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法。法律体系是一国现行法构成的体系，反映一国法律的现实状况，它不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。
法律体系不涉及国际法的内容。法律体系涉及的法律是现行有效的，它不涉及无效法律。
三． 体系分类
1． 公法：主要指关于国家或国家与个人之间权利义务关系的法律部门的总和。
2． 私法：主要指关于个体与个体之间权利义务关系的法律部门的总和。
3． 社会法：以经济法出现为标志，由经济法、劳动法和社会保障法作为主要部门法构成。
公法 私 法 社会法
调整对象 国家于个人（法人） 个人（法人）与个人（法人） 市场主体与社会
调整方式 国家强行干预 个人性自行调节 政策平衡
法的本位 国 家 个 人 社会利益
价值目标 偏重于秩序与公平 偏重于自由、效益 体现社会整体利益
含法律部门 政治法 行政法（含诉讼法） 民法（含诉讼法） 商法 刑法（含诉讼法）
四、法律部门：
1．定义：也称部门法，指依据一定的标准和原则划分的同类法律规范的总和。
划分标准：调整对象：社会关系
调整方式：自行性、强制性、政策性平衡
2．法律制度范围比法律部门小，每一法律部门包含许多法律制度，法律制度由若干法律规范组成。
3．我国法律部门分类
当代中国的法律部门包括宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法。
4．法律体系与立法体系、法律体系与法学体系的联系与不同，法律体系与法系的不同。
5．“一国两制”社会背景下的法律体系问题。总的一条，“一国两制”并不意味着中国有两个法律体系，中国也仍然只有一个法律体系，法律体系是统一的，因为在“一国两制”之下，我国的国家主权无论对内对外，都仍然是统一的，我国制定国家根本大法的最高立法权是惟一的；并且基本法是根据我国的宪法而制定的，而宪法是我国全部法律统一的中心和出发点。
第六节 法的效力
1．法的效力的含义：指法的约束力，也就是法律的适用范围。我国采用的是以属地为主，属人主义和保护主义为辅的适用原则。
2．法的效力分为对人的效力、空间效力和时间效力。
法的对人的效力：①属人主义：即法律只适用于本国公民，不论其在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。②属地主义：法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否本国公民，都受法律约束和保护。本国公民不在本国境内，则不受本国法律的约束和保护。③保护主义：即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据，任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受到该国法律的追究。
法的空间效力：法在那些地域有效力，适用于哪些地区。
法的时间效力：①生效时间：a．自法律公布之日起生效；b．由该法律规定具体生效时间；c．规定法律公布后符合一定条件时生效。②法终止生效的时间：a．明示的废止：即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法；b．在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。③法的溯及力：指法对其生效以前的事件和行为是否适用。近代以来，各国普遍采用法不溯及既往的原则，我国也采用法不溯及既往的原则。从旧兼从轻是对法不溯及既往的突破，但它的目的也是有利于公民。
下列关于表述法的效力的选项哪个是正确的？
A．法律不经公布，就不具有效力；
B．一切法律的效力级别高低和范围大小是由刑法、民法、行政法等基本法律所规定的；
C．"法律仅仅适用于将来，没有溯及力"，这项规定在法学上被称为"从新原则"；
D．法律生效后，应该使一国之内的所有公民知晓，所谓"不知法者得免其罪"。
D项“法律生效后，应该使一国之内的所有公民知晓，所谓 ‘不知法者得免其罪’”，这个选项也是出得比较多的套路，前半句是真话，后半句是假话。C项“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”，这项规定在法学上被称为“从新原则”，书上只是提了从旧兼从轻原则，当然还有很多原则书上没有具体说出来，从旧原则、从新原则、从旧兼从轻、从新兼从轻，等等，不知道具体含义没有关系，可以推论一下，从新原则就是有溯及力，对于它颁布生效以前的行为，从旧兼从轻就是讲原则上没有溯及力，但新法和旧法相比较的时候新法不认为是犯罪，或者新法的处罚更轻的时候就要按照新法来处理，这个时候有溯及力了，所以这个说法也是错误的。B项错误在于法律效力的高低是由法律渊源即宪法、法律、行政法规等决定的，不是由刑法、民法、行政法等法律部门决定的。A项，法律不经公布，就不具有效力，公布是法律真正具有效力的关键步骤。
第七节 法律关系
一、法律关系的概念和种类
（一）法律关系的性质和特征
1．法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。没有法律规范就没有法律关系，它的调整对象是社会关系。法律关系是合乎法律规范的社会关系。
①．以法律为前提而产生的社会关系，纳入法律调整范围的社会关系都可称为法律关系。
②．以法律上权利义务为内容而形成的社会关系，是法律化的社会关系。
③．以国家强制力保证实施。
2．法律关系具有如下特征：
①．法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性；
②．法律关系是体现意志性的特种社会关系；
③．法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
例1：根据我国法律的规定，下列哪些情况可以形成法律关系
A．刘某因赌博欠吴某10000元
B．甲区查处有火灾隐患的企业，有关人员或被拘留，或被处以重罚
C．何某为赶回家，将已过期限的身份证涂改，机场安检站不予放行登机
D．任某在医院进行肾移植手术
答案：B、C、D
判断A项的时候，你首先知道法律关系的概念是什么，首先法律有规定的，第二有一种特殊的法律上的权利义务关系，刘某赌债问题，民法上有没有规定？没有规定，所以形不成。因此不能选；B项应该比较清楚，警方去查吧，如消防部门就属于警方。但我要换一个，不说警方，甲区教育局或者说卫生局，查处存在火灾隐患的企业，有关人员或被重罚或被警告，这个形不形成法律关系？卫生局来查你，罚你款，大过年发点红包，形不形成法律关系？同样形成。他有什么权去查，前面说警方是有权去查，形成法律关系；他这个是越权，越权形不形成法律关系？一样的，你去查了以后对人家那边有没有损害，所以他是另外一个方面形成法律关系，他是侵权，或者是人身赔偿关系，所以说一样的形成，关键法律上就规定了，你没权去查，你查了以后你会怎样，这个是应该形成。所以要选。
C项应该形成，首先一个，两个行为都可以形成，第一个他涂改身份证形不形成法律关系？第二个检查部门不给他放行，形不形成法律关系？所以注意法律关系一个概念，法律调整形成的一种特殊的权利义务，只要首先有法律调整，首先明确的法律有没有调整。所以也要选。
D项肯定形成。不形成的话这手术做了，我就可以走了，可以不交钱了，医院也没法起诉了，肯定形成，至少有民事上的法律关系。
例2：下列哪些不属于法律关系范畴？
A.限制行为能力人之间的法律权利和义务关系；
B.奴隶主对奴隶的占有使用关系；
C.政党章程所规定的权利义务关系；
D.无效的合同关系。cd
我们要注意提问的是下列行为哪些不属于法律关系范畴，
A项，很显然，比如十三四岁的小学生互相之间送个图书什么的，送上一二十块钱的礼物等，这肯定应该形成的。B项首先判断的时候先想一想法律关系的概念是什么，法律调整的，他没说是当代法律调整的，没特别指出必须是当代哪国调整的，只是说法律调整的，另外一个有一种特殊的法律上权利义务关系，所以这个是属于法律关系。C项不属于法律上的权利义务关系。D项无效的法律关系，首先法律有没有调整，然后分析无效法律关系的权利义务。法律关系本身和法律关系所要保护的关系是两个关系，还有一个法律关系本身与法律关系引起的另外一个社会关系，是两个关系。你应该想想这个无效的合同关系，比如说我们现在婚姻法里不是有个无效婚姻吗？比如强迫的、不到年龄的，这些都是无效的，无效的从一开始法律上就没有它的位置，没有法律上的权利，我们确定某某和张三是一个无效的婚姻关系，随后某某说根据法律上的规定，我对你有什么权利，你对我有什么义务，法律上有没有规定了？没有，所以我们确定这个合同是无效的，法律上根本没有规定无效的合同的权利和义务，法律上规定只是无效的合同引起的另外一个社会关系的一些权利义务。所以无效的合同关系不属于法律关系。
（二）法律关系的种类
1．调整性法律关系和保护性法律关系（按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同）：前者基于人们的合法行为而产生，执行法的调整职能的法律关系，不需要适用法律制裁；后者是由于违法行为产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，如刑事法律关系；
2．纵向（又称隶属）的法律关系和横向（又称平权）的法律关系（按照法律主体在法律关系中的地位不同）：前者为不平等的主体之间，如亲权、上下级行政机关，此时主体之间权利与义务具有强制性，不能随意转让和放弃；后者为平等法律主体之间；
3．单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系（按照法律主体的多少及其权利义务是否一致）：前者权利人仅享权利，义务人仅履行义务；中者为特定双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，如买卖关系；后者为三个或三个以上相关法律关系的复合体，如人事调动关系，至少三方面，调出单位与被调动者，调出单位与调人单位，调人单位与被调动者。
4．第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）（按照相关的法律关系作用和地位不同）。如实体和程序法律关系中，实体为第一，程序为第二。
5．基本法律关系、普通法律关系、诉讼法律关系（按照体现社会内容的性质的不同）。基本法律关系：由宪法或宪法性法律确认或创立，直接反映该社会经济、政治制度基本性质。普通法律关系：依据宪法以外的法律形成，存在于各类权利和义务主体之间。
6．绝对法律关系和相对法律关系（按照主体是否特定）。绝对法律关系：权利主体特定，义务主体不特定。（一人对一切人）；相对法律关系：存在于特定权利主体和特定义务主体之间。（某个人对某个人）
二、法律关系的主体
强调的是能够参与法律关系的主体，包括自然人、法人和国家。法律关系的主体必须具有权利能力和行为能力。
1． 权利能力：法律所确定的法律关系主体享有权利或承担义务的资格。
公民：一般权利能力——始于出生，终于死亡。
法人：始于依法成立，终于被解散或撤消。
2． 行为能力：法律所确认的，法律关系主体通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。
完全行为能力：成年正常人。
限制行为能力：10~18未成年人，不能完全辨认自己行为的精神病人。
无行为能力： 10岁以下，完全不能辨认自己行为的精神病人。
三、法律关系的内容
（一）法律关系主体的法律权利和法律义务
法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务（法律上规定的权利和义务）虽然都具有法律属性，但它们所属的领域、针对的法律主体以及它们的法律效力还是存在一定的差别。具体表现在三个方面：
（1）所属的领域不同；
（2）针对的主体不同；
（3）法律效力不同。
法律关系主体的权利和权利能力就是两个不同的概念，它们既有联系也有区别。两者的联系表现在：权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。两者的区别是： 第一，任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利。
第二，权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。
（二）法律关系主体的权利和义务的实现
法律权利和法律义务的实现是一个复杂的问题，从大的方面讲，它取决于一个国家的物质生活条件和水平，取决于政治民主和法治（法制）发展的状况以及科学文化条件和道德人文环境的改善等。从主观方面讲，权利和义务能否实现还要看法律关系主体之间各种关系的发展，法律关系的主体的行为能力的状况，以及是否有法律认识上的错误和不以人的意志为转移的事件的发生等。
权利和义务的实现最重要的是通过国家来保障。国家除了要不断创造和改善物质条件、政治条件和文化条件以外，还必须建立和健全法治，通过法律手段的完善来保证两者在社会生活和社会关系中的落实。
就权利本身来讲，它在现实法律生活中总是表现为外在的行为，因此总归有一个适度的范围和限度。超出了这个限度，就不为法律所保护，甚至可能构成“越权”或“滥用权利”，属于违法行为。
义务也是有限度的。而要求义务人作出超出“义务”范围的行为，同样是法律所禁止的。第一个主体资格的限制，农村里说 “父债子还”，但在我们现在的法律里面、国家法律制度里说父债它以实际遗产为限；第二，时间的界限问题，如时效、追诉时效；第三个利益的界限问题，也就是说你在履行义务享有权利的时候，你要求别人义务承担的时候你要考虑一个平衡问题，权利义务的平衡问题。
四、法律关系的客体是法律关系主体之间权利和义务所指向的对象，包括物、人身、精神产品、行为结果。
物理上的物要成为法律关系客体，须具备以下条件：1．应得到法律的认可；2．应为人类所认识和控制；3．能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。4．须具有独立性。但是有几种物不得进入国内商品流通领域，成为私人法律关系的客体：1．人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气等；2．文物；3．军事设施、武器（枪支、弹药等）4．危害人类之物，如毒品、假药、淫秽书籍等。
五、法律关系的产生、变更和消灭
（一）法律关系产生、变更和消灭的条件
法律关系处在不断地生成、变更和消灭的运动过程。它的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件。其中最主要的条件有二：一是法律规范；二是法律事实。
所谓法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。
1． 是一种规范**实。
2． 能用证据证明。
3． 是一种具有法律意义的事实。
（二）法律事实的种类
1.法律事件。法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件（如政变、游行示威）和自然事件（如地震、海啸）两种。注：客观事件中，是依当事人的意志为转移就不能属于事件，是依他人的意志为转移但是不依当事人意志为转移的而引起的一些社会性的事件那可以作为法律事件。
2.法律行为。法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。因为人们的意志有善意与恶意、合法与违法之分，故其行为也可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。
在法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体（两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭），称为“事实构成”。例如房屋买卖，除双方签订合同，还需要登记过户。同一法律事实可引起多种法律关系变化，如工伤致死，引起婚姻关系消灭，继承、保险关系产生。
第八节 法律责任
一、法律责任
（一）定义：是指由违法行为、违约行为、或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果，法律责任的产生会导致不利后果。法律责任是对法律权利的救济措施，体现了国家权力。法律责任能够促使义务的履行。
构成要件：
1．主体：违法主体或承担责任主体（违法主体不等于责任主体----未成年人）。
2．过错：主观故意或过失。
3．违法行为：包括犯罪行为和一般违法行为。
4．损害事实：受到损失或伤害的事实，包括对人身、财产、精神等方面。
5．因果关系：行为和损害之间有因果关系。
（二）法律责任的特点
1．承担法律责任的最终依据是法律。
2．法律责任具有国家强制性。
（三）法律责任与权力、权利与义务的关系
法律责任与法定权利与义务有密切的联系。首先，法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利；其次，在权利受到妨害，以及违反法定义务时，法律责任又成为救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据；再次，法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证。总之，法律责任是国家强制责任人作出一定行为或不作一定行为，救济受到侵害或损害的合法利益和法定权利的手段，是保障权利与义务实现的手段。
下列说法中正确的是（多选）
A、承担法律责任的最终依据是法律
B、在权利受到妨碍以及违反法定义务时，法律责任是救济权利
C、法律责任通过设定否定的法律后果成为对权利义务得以实现的保证
D、法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限
{答案及注解]ABCD
[命题目的]考对法律责任特点的理解。
（四）法律责任的种类
1．刑事责任；2．民事责任；3．行政责任；4．违宪责任5．国家赔偿责任
将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任、国家赔偿责任与违宪责任的标准是：（单选）
A责任的内容 (财产与非财产责任)
B责任的人数 （个人责任与集体责任）
C责任的程度 （有限责任与无限责任）
D引起责任的行为性质
此题答案为D。
二、法律责任的归责和免责。
（一）归责
1．法律责任的归责是指由特定的国家机关或其授权机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认
2．归责原则：
①．责任法定原则：责任由法律规范事先规定；排除无法律依据的责任；排除对行为人有害的既往追溯。
②．公正原则：对任何违法、违约行为都应依法追究相应的责任；责任与违法或损害相均衡；综合考虑使行为人承担责任的多种因素，作到合理区别对待；在追究法律责任时依据法律程序追究法律责任；坚持公民在法律面前一律平等。
③．效益原则：指在追究行为人的法律责任时，应进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。
④．合理性原则：在设定及归结法律责任时考虑人的心智与情感因素，以期真正发挥法律责任的功能。
⑤．因果联系原则：确认行为与危害结果因果联系；确认意志思想与外部行为因果联系；确认因果联系的必然、偶然，直接和间接。
⑥．责任相称原则：法律责任性质与违法行为性质相适应；责任轻重种类与行为危害相适应；责任轻重种类与行为人主观恶性相适应。
⑦．责任自负原则：违法行为人自负责任；反对株连和变相株连；不枉不纵。
2．免责又称为法律责任的免除，指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备承担责任的条件，但由于法律规定的某些主观或客观条件，可以被部分或全部地免除(即不实际承担)法律责任。理解时，我们要注意到这样几个观念：第一，免责首先意味着他有责任，在有责任的情况下才谈得上部分责任的免除和全部责任的免除，我们说正当防卫、紧急避险本身不负法律责任，所以不存在免责的问题。第二，法律责任的这种免责不同于“不负责任”和“没有责任”。第三，免责也不能混同为“证成”，部分或全部免除责任并不意味着特定的违法行为是合理的、法律允许或法律不管的，更不意味着这些被免责的行为是法律赞成或支持的。
法律责任的免责形式有：时效免责、不诉及协议免责、自首立功免责、履行不能免责。法律责任的免责不只是免除法律责任，实际上是免除其具体的责任承担。
三、法律制裁是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。
1．法律制裁的种类：刑事制裁，民事制裁，行政制裁，违宪制裁。
2．法律制裁与法律责任有着紧密的联系。一方面，法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的，是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和法律秩序。另一方面，法律制裁与法律责任又有明显的区别。法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。这个观念一定要注意到，就是说从违法行为到法律责任到法律制裁实际上是一个不断缩小的口子，违法行为被追究法律责任的恐怕不一定是百分之百，而有法律责任的实际受到法律制裁的肯定也不一定是百分之百。
3．法律制裁、违法行为、法律责任的相互关系：
①． 制裁与责任都基于违法行为。
②． 制裁以确认违法行为为前提，是责任实现的重要方式。
③． 制裁与责任有逻辑关系。违法----承担责任-----制裁
④． 制裁使责任主体承担违法后果。
根据我国有关法律的规定，下面这些行为哪一个不能减轻或免除法律责任？
A．家住偏僻山区的蒋某把入室抢窃的康某捆绑起来，关押了6个小时以后才把康某押到40里以外的乡派出所，
B．蔡某偷了一辆价值150元的自行车，10年以后被人查出，
C．医生李某征得患者王某的同意锯掉其长有肿瘤的小腿。
D．高某在与三个青年打架时拿出刀子将对方刺成重伤。
他跑到我家来我和他搏斗，把他制服了，我们可以想象一下情况，如我也饿了休息一下再把他送到派出所，或者说天黑了、晚上了，所以A可以免责的。B时效免责问题，这个早就该合法化，所有权早就该转移了，这个也是能够免责的。C项也不是，这是有利行为，没有危害性。上面几个都不是，那么答案应该是D了。D项高某在三个青年打架时拿出刀子将对方刺成重伤，一个对三个，主要还是考虑是否正当防卫，是不是防卫过当，我们大家知道紧急避险过当，这是属于免责范围，但是单纯的正当防卫和紧急避险，不属于免责，这个还是属于正当防卫，不是防卫过当的问题，虽然不是非常清楚。运用排除法，选择最有可能的。
第二章 法的运行
第一节 立法
一、立法的概念
立法是特定国家机关依照法定职权、法定程序，制定、修改、废除和认可规范性法律文件的活动。立法有狭义广义之分。狭义的立法，是指国家权力机关及其常设机关依照法定职权、法定程序，制定、修改、废除和认可规范性法律文件的活动。
立法具有以下特点：第一，立法是以国家的名义进行的活动；第二，立法是一项国家职能活动，其目的是为了实现国家和社会生活的有效调控；第三，立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响；第四，立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动；第五，立法是依照法定职权和程序进行的专门活动；第六，立法是对有限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的第一次分配，反映了社会的利益倾向性。
二、立法体制是指立法权限的划分。立法体制是与国家性质相联系的。
（1）立法权在所有的国家权力中居于核心地位。
（2）根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权分为国家立法权、地方立法权、行政立法权和授权立法权。
（3）我们国家的立法体制是一元多层次的立法体制，也就是说我们国家是单一制国家，因此我们的立法是统一的、只有一元的，这是一个方面；同时，我们国家整个来说又是多层次的，中央也表现为多层次，地方也是有不同层次、类别。
三、立法原则：必须是合宪合法、实事求是、民主立法、原则性与灵活性相结合。
《立法法》规定的四个原则：第一，遵守宪法，合宪性；第二，依照法定权限和程序；第三，体现人民意志；第四，从实际出发。
四、立法程序是指特定国家机关依照法定职权、法定程序，制定、修改、废除和认可规范性法律文件的活动中法定的工作和方式。我国《立法法》规定了全国人大及其常委会的立法程序：
1．法律议案的提出：三类人和团体可以向最高权力机关及其常设机关提出法律议案，一般的民众只能提出制定法律的建议，提出议案是一个特定的有权的机构和个人才能进行的活动。首先全国人民代表大会的代表30人以上或者是一个代表团可以向全国人民代表大会提出议案，全国人大常委会的委员10人以上可以向全国人大常委会提出；第二类，全国人大的主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出议案，全国人大各专门委员会比如司法内务委员会、教科文卫委员会等，可以向全国人大或者全国人大常委会提出法律议案；第三类，国务院、最高人民法院、最高人民检察院，可以向全国人大及其全国人大常委会提出。
2．法律案的审议：一般经过两个阶段，第一个阶段，专门委员会的审议。第二个阶段，立法机关全体会议的审议，根据我国《立法法》的规定，一般的说列入常务委员会议案的一般的是经过三次常务委员会的审议，再交付表决，通常叫三读通过。法律案审议的结果有：①提付表决；②搁置；③终止审议。
3．法律的表决和通过：关键是获得法定数目以上人的赞同。我国宪法的修改要有2/3以上的代表的同意，法律草案要有过半数的代表同意，这里面大家一定要注意到是指全体代表，全体代表的2/3，还有全体代表的过半数。有几个概念，一个叫全体代表，一个叫出席代表，一个叫到会代表。
4．法律的公布：是法律生效的前提。我国公布法律的报刊是《全国人大常委会公报》、《人民日报》。
根据《中华人民共和国立法法》的规定，下列哪项属于地方性法规可以规定的事项？
A．执行法律、行政法规所规定的事项；
B．执行部门规章的事项；
C．诉讼和仲裁制度；
D．基层群众自治制度。
第二节 法的运行
一、法的实施是指在实际生活中，法被实际实施的情况。即执法、司法、守法。
与法的实施相关的概念是法的实现，法的实现强调的是法的目的。司法考试中曾考到了法的实现的标准。
法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。法的实现，是法律在现实生活中从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。法的实施和与法的实现大体上指的是同一个事情。从人们对这两个词语的使用上来看，前者侧重于过程，后者侧重于结果。
例1：下列选项中哪些属于遵守我国法律的行为或事项？（2000年试卷一第45题）
A．某市仲裁委员会的仲裁
B．某县公安局的治安处罚决定
C．习惯法
D．《广东省经济特区条例》
答案：ABD。
解析：法的遵守，广义上即法的实施，狭义上则专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。其范围不仅包括遵守制定法、规章（包括行政规章和地方政府规章）、国际法等规范性文件，还包括遵守生效的判决书、裁判书等非规范性文件。本题中，A和B两项是具有法律效力的非规范性文件，D项是地方性法规，都属于法的遵守的范围。法的遵守的范围与一个国家的法的渊源密切相关，C项习惯法并不是我国法的渊源，因此不是我国法的遵守的范围。
例2：黄某是甲县人事局的干部，他向县检察院举报了县人事局领导叶某在干部调配中收受钱物的行为，2个月后未见动静，黄某几经努力才弄清是检察院的章某把举报信私下扣住并给了叶某。黄某于是又向县人大、市检察院举报章某的行为。黄某的这一行为属于下列哪一种？（2000年试卷一第5题）
A．法的适用
B．法的遵守
C．法的执行
D．法的解释
答案：B。
解析：守法，也称法的遵守，广义上即法的实施，狭义上则专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利，履行义务的活动。法的遵守与法的适用、执行、解释等概念的首要区别，是后三者需要特定的主体、即有权的国家机关或专门机构、专家学者，而法的适用、执行和有权解释会发生法律效力，而法的遵守缺乏直接的法律效力。本题中黄某以公民身份做出举报行为，其行为不发生处罚叶某的法律效力，是依照法律行使公民监督检举权利的活动，属于法的遵守。
法的实现的评价标准：
法律实现的评价标准具有复杂性。我们大体上可以从下述几个方面来考察法的实现的情况：
（1）人们按照法律规定的行为模式行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务；是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任。
（2）刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况。
（3）各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况。对有关这一标准的统计数字，要具体问题具体分析，不能轻易作出结论。
（4）普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法治观念的提高或提高的程度。
（5）与其他国家或地区的法律实施情况进行可比性研究。
（6）社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受。
（7）法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度。
（8）有关法律活动的成本与收益的比率。
例1：下列何种表述属于法律意识的范畴？
A.郭某感觉到中国法官的腐败行为越来越少了
B.贾某因卡式炉爆炸而毁容，向法院起诉要求酒店支付50万元精神损害赔偿金
C.梅某认为偷几本书不构成盗窃罪
D.进城务工的农民周某拿不到用人单位报酬，自认倒霉
【答 案】ACD
【详 解】法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。贾某因卡式炉爆炸而毁容，向法院起诉要求酒店支付50万元精神损害赔偿金，已经不是法律意识层面的问题，而是法律实践层次的问题了，因此B选项不应选。
例2：法的实现的评价标准具有复杂性。下列社会事态中，哪些可以作为法的实现的评价标准？
Ａ．刑事案件的发案率
Ｂ．普通公民对法律的了解程度
Ｃ．社会大众对社会生活中安全、秩序、自由等法的价值的切身感受
Ｄ．有关法律活动的成本与收益的比率
解析：本题考查法实现的评价标准。
法的实现是法律在现实生活中从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态到实然状态的过程。法律实现的评价标准具有复杂性，包括以上述及的8个方面。
例3：下列选项中哪些可以成为法的实现的评价标准：A．张三说生活在社会主义中国真是非常的安全，夜不蔽户，路不拾遗，大家生活在桃花源中；B．李四发现他们公安局为了抓一个偷自行车的小偷，派出八个人南下广州，派上四个人北上哈尔滨，还有两个打算到俄罗斯去；C．买卖水泥合同的不执行、不履行；D．有些人认为中国的有些案子不破案就不立案，等等。
二、执法是指国家行政机关在行使职权过程中的具体活动。
执法具有国家权威性、主体特定性、国家强制性、主动性，有单方面性，还有一个可委托性。执法的基本原则：依法行政、讲求效率原则。
三、司法是我国的司法机关依照职权和法定程序，运用法律来解决实际案件的活动。我国的司法机关还包括检察机关和审判机关，而西方大多数国家是将检察机关列入国家行政机关的。司法的特点是终极性、被动性、程序性、职业性。司法的原则是司法公正；法律面前人人平等；以事实为依据、以法律为准绳；司法机关独立行使司法权。注意执法与司法的区别。
主体不同：司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动，执法是由国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动；
内容不同：司法活动的对象是案件，内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及有关案件进行处理；
程序性要求不同：司法活动有严格的程序性要求，执法虽有程序性规定，但基于执法效能的要求，程序性没有司法活动那样严格和细致。
主动性不同：司法活动具有被动性，执法具有较强的主动性。
例1：下列哪些行为不符合我国法律的适用原则
A．法官骆某为了办好案件与原告．被告双方的代理人分别有多次私下接触
B．族长决定QJ案的被害人赵某及家人不许到向公安局报案，由QJ实施人董某向赵某赔偿5000元
C．诸葛法官在处理合同纠纷时，收到市委书记的批条，指示不能判外地企业胜诉
D．监狱根据法定的情况，没有将贪污．受贿的被判处十年有期徒刑的原局长万某收监执行
答案：A、B、C
A项与司法公正中的程序公正原则要求不一致；B项不符合司法权的专属性原则；C项不符合独立行使职权原则；D项，监狱属于国家行政机关，是依法行政的问题而不是法的适用问题，不是司法问题。
例2：依据狭义的法，下列哪一个行为属于法的适用:
A.甲认为其未达到法定婚龄而拒绝与女友结婚；
B.海关工作人员认为某人有走私嫌疑而查办该案件；
C.检察机关接到群众检举对某人的受贿行为进行侦查；
D.审判员在办案途中发现二个人发生口角而根据事实和法律对其进行劝解。
我们来简单分析一下：A项属于守法；B项属于执法；C项检察机关属于司法机关，此行为属于法的适用；D项是办案途中而不是办案之中，是劝解而不是调解，也不是法的适用。所以C项是正确的。
四、司法体制
司法体制是国家司法机关和其他执行司法任务的机关在司法机关和其他执行司法任务的机关在司法活动中的职能划分、组织结构、活动原则和工作内容等方面的制度、规定的总称。这里的“司法”应作广义的理解，不仅仅指应用法律处理诉讼案件的活动，也包括与处理诉讼案件和非讼事件有关的活动。
在当代中国“一国两制”的情况下，香港、澳门和台湾地区与祖国大陆实行不同的司法体制，它们各有其特点，但是，它们都统一于中华人民共和国的法律体系之中，司法体制的不同并不影响一国法律体系的统一。
五、守法是最主要的法律实施的方式。守法不仅仅是消极意义上的不违法，更重要的是通过积极的守法来维护自己的权利。一切社会成员都要守法。广义的法的遵守，就是法的实施。狭义的守法，则专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。
1．违法行为的构成要素：
1）．违法行为以违反法律为前提。
2）．违法行为必须是某种违反法律规定的行为。
3）．违法一般必须有行为人的故意或过失。
4）．违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。
2．违法行为与违反道德行为是不同的，它是一个交叉圆而不是一个同心圆的问题。
3．违法行为与法律上的无效行为的区别，不能认为法律上的无效行为都是违法行为，还有中性行为，如同居，10岁的儿童买房子等。
4．影响守法主体遵守法律的因素：法律的本质、政体的性质、社会力量对比关系、历史及文化传统
六、违法：广义的违法行为，指所有违反法律的行为，包括犯罪行为和狭义的违法行为。狭义的违法行为，也可以称为一般侵权行为，包括民事侵权行为和行政侵权行为。
构成要件：1．违法行为以违反法律为前提；2．违法行为必须是某种违反法律规定的行为；3．违法必须是在不同程度导航侵犯了法律所保护的社会关系的行为；4．违法一般必须有行为人的故意或过失；5．违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。
第三节 法律监督
法律监督有狭义和广义之分。我国的法律监督分为两类：国家机关的监督、社会监督。
国家机关的监督包括国家权力机关的监督（全国人民代表大会），行政机关的监督（一般行政监督和专门行政监督（行政监察和审计监督）），司法机关的监督（检察机关和审判机关）。
国家权力机关的监督，是指人民代表大会所进行的监督。它包括各级人民代表大会及其常务委员会为全面保证国家法律的有效实施，通过法定程序，对由它产生的国家机关实施法律的监督。国家权力机关的监督的形式有两种，即法律上的监督和工作监督。
社会监督包括：（1）各政党的监督。中国共产党和各民主党派；（2）社会组织的监督。社会组织的监督是指人民政协、社会团体对法律实施的监督。（3）社会舆论的监督。（4）人民群众的监督。
下列哪个选项不属于我国国家监督体系？
A．中国人民政治协商会议对我国法律实施的监督；
B．国家审计机关对国家的财政金融机构和企业事业组织财务收支的监督；
C．全国人民代表大会对不符合宪法的法律和行政法规、地方性法规的撤销；
D．各级人民法院对行政机关的监督。
（答案：A）
第四节 法律解释和法律推理
一、法律解释
1．法律解释是指一定的人或组织对法律规定的说明。
1）法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。
2）法律解释与具体案件密切相关。
3）法律解释具有一定的价值取向性。
4）法律解释受解释学循环的制约。
2．法律解释的种类：正式解释和非正式解释（即学理解释）；字面解释、限制解释与扩充解释。
一是正式解释和非正式解释。正式解释一般称为法定解释，是指由特定的国家机关或有解释权的人对法律作出有约束力的解释；非正式解释也叫学理解释，没有法律上的效力。是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。
二是字面解释、扩充解释、限制解释。这是根据解释尺度而进行的分类，字面解释比较好理解，限制解释就是比原意要窄，扩充解释就是比原意更宽，比如，《婚姻法》里父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，这个"父母"、"子女"都要作一限制解释，前一个子女应该是未成年子女，后面的父母应该是无劳动能力、失去自己生活来源的父母。
3．法律解释的方法包括：文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。
第一，文义解释，也称文法解释、文理解释，即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等，以便准确理解法律条文的基本含义。一文义解释集中在语言上。
第二，历史解释。历史解释是对某一法律规范产生、修改或废止的经济、政治、文化、社会的历史条件的研究作出的说明，同时将新的法律规范同以往同类法律进行对照、比较，以阐明法律的意义。强调依据立法史料，探求立法者在制定法律时所依据的事实、情势、目的等来探知立法者意思。比如说我们现在要制定《中华人民共和国民法典》，当时制定民法通则的时候为什么要规定那一条，当时我们国家为什么不规定取得时效，我捡到一个东西，我藏了五年，这该归我了吧，为什么《民法通则》不规定这些东西，那很多东西都要从历史角度来考虑。当然有些东西是从文化角度来进行考虑的，发现有很多制度在中国缺乏道德基础，比如拾金不昧，从物的效用角度上讲，最大限度利用物的价值的角度上，规定取得时效，捡到一分钱，藏到口袋里，过了二三天就是我的，但这在中国是非常困难的，所以捡到东西大家都是很尴尬，又怕别人来找我，又不敢踏实用。
第三，体系解释。这也称系统解释，是指从某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。这主要考虑到这个条文、整部法律在整个法律体系的位置，比如这条文是在《刑法》的总则部分还是在《刑法》的分则部分，在《刑法》的分则部分它又是在哪个章里面。
第四，目的解释。目的解释是指从法律的目的对法律所做的说明，根据立法意图，解答法律条款。
有的公园规定："禁止攀枝摘花。"此规定从法学的角度看，也可以解释为：不允许无故毁损整株花木。这一解释属于目的解释。
注意区分法律解释与法律解释的方法。
4．当代中国的法律解释体制
第一个立法解释，当代中国的法律解释体制，我们的《立法法》稍微作了一些规定，一般认为现在立法解释是全国人大常委会的解释，包括对宪法的解释和对法律的解释两部分。
第二个司法解释，包括最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释。
第三个行政解释，它是指国务院及其所属部门在依法处理其职权范围内的事务时，对有关法律和法规所作的解释。它包括下列几种情况：一是对不属于审判和检察工作中的其他法律和法规如何具体应用所作的解释。这种解释往往包括在它们制定的实施细则中。另一种情况是指国务院及其所属部门在行使职权时对自己制定的行政法规进行解释。
地方国家机关对它自己制定的一些东西也可以解释。这种解释包括两种情况：一是由地方国家权力机关的常设机关进行解释。凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定的省、直辖市、自治区人大常委会进行解释或作出规定。另一种情况是，凡属地方性法规如何应用的问题，由省、直辖市、自治区人民政府主管部门进行解释。
5．法律解释的原则。法律解释一般要坚持合法性原则、合理性原则、客观性原则
按照我国《宪法》和1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，下列选项哪些不属于有权解释？
A．司法机关对宪法和法律的解释；
B．国务院对宪法和法律的解释；
C．全国人大常委会对宪法和法律的解释；
D．法律专家对宪法和法律的解释。
这题比较简单，除C项以外，别的均为无权解释。正确答案A、B、D
二、 法律推理
（一）法律推理的涵义
法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程。或者说，是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题的过程。
（二）法律推理的特点：
1．法律推理是一种寻求正当性证明的推理。法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。法律推理所要回答的问题主要是：规则的正确涵义及其有效性的问题，行为是否合法或是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问题。
2．法律推理要受现行法律的约束。
3．法律推理是一种实践理性。
法律推理的意义
一般认为与实现司法公正有密切关联：（1）法律推理的规则与司法公正的要求是一致的；（2）法律推理的目标与司法公正也是一致的；（3）法律推理是法治国家的要求；（4）法律推理它是通过职业自律实现司法公正的重要方法；（5）通过法律推理来保证裁判公正。
（三）法律推理的类型具有两大类：
一是演绎推理和归纳推理；
演绎推理，也叫三段论的推理方式，是从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。
从哲学上来说，演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。
二是辩证推理。演绎推理是大前提的推理，归纳推理是从特殊到一般的推理。辩证推理是实质上的推理，实际价值取向上的推理。
1）辨证推理的涵义以及需要辨证推理的场合
辨证推理，即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。在出现疑难案件的场合就需要辨证推理。疑难案件是指有关审理案件的法律规定难以确定或有关法律规定与案件事实都难以确定的案件。包括四种情况：首先，法律规定本身的意义模糊；其次，出现了“法律空隙”或叫“法律漏洞”，即在法律中对有关主题没有直接的明文规定；再次，同一位阶的法律规定之间有抵触；最后，某些法律规定明显严重落后于社会发展情势，严重不公正。即出现通常所说的“合法”与“合理”的矛盾。在出现上述情况时，在原有的法律修改之前或者新法律制定出来之前，一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时，就需要辨证推理。
法律推理的基本方法包括演绎推理的方法；归纳推理的方法和辩证推理的方法。在下列何种情况下需要采用辩证推理的方法？ ABCD
A．法律规定本身的意义模糊
B．出现法律空隙或法律漏洞
C．同一位阶的法律规定之间存在抵触
D．某些法律规定明显落后于社会发展
2）类比推理是常用的一种辨证推理方法。类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：一个规则适用于甲案件；乙案件在实质上与甲案件类似，因此，这个规则也可以适用于乙案件。
辨证推理的其他方法还有：司法解释；论辩；劝说；推定；拟制。
三、法律解释和法律推理的区别
1．法律解释（对法律规定的涵义进行说明）和法律推理（在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人）所要完成的任务和对象不同。
2．法律解释和法律推理与法律职业、法律思维之间有联系。通过法律解释和法律推理，能够深化法律思维，从而保持法律职业的独特性。
四、法律解释和法律推理在法律实施中的意义
法律解释和法律推理是法律实施的前提，法律解释和法律推理有助于保障法律的正确实施。
例1：法律解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释，根据我国《立法法》的规定，下列哪些情况属于我国人大常委会的解释权限范围？
A．法律的规定需要进一步明确含义的；
B．法律规定业已修整需要重新定义其相关内容的；
C．法律制定后出现新的情况需要明确使用法律依据的；
D．法律之间发生冲突需要裁决其效力优先性的
答案：AC。
例2：法律解释、法律推理与法律职业、法律思维之间有着密切的联系，法学院同学甲与乙对此有过讨论。甲认为：①法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的；②法律思维是一种仅仅依靠法官自由裁量的思维；③法律解释和法律推理是抽象的，它具体体现在法律思维中。乙则认为：①法律思维是一种仅仅进行形式逻辑推理的思维；②通过进行法律解释和法律推理，能够培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治。下列何种选项的观点是正确的？
A.甲的观点①和②
B.甲的观点①和乙的观点②
C.甲的观点③和乙的观点①
D.甲的观点②和乙的观点②
【答 案】B
【知识点】法律解释、法律推理与法律职业、法律思维
【详 解】法律思维是以法律规定为基础的，因此说"法律思维是一种仅仅依靠法官自由裁量的思维"是错误的。法律思维是抽象的，而法律解释和法律推理是具体的，而不是相反，因此"法律解释和法律推理是抽象的，它具体体现在法律思维中"是错误的。因此，甲的观点②和③都是错误的。法律思维具体表现为法律解释和法律推理。法律推理的方法包括形式推理（包括演绎推理和归纳推理）和辩证推理。因此，乙的观点①也是错误的。
第三章 法的演进
第一节 法的起源
一、法的起源有各种各样的学说
神创说：这一学说认为法是人格化的超人类力量的创造物，各种各样的神为人类创造法。
暴力说：这一学说认为法是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物。
契约说：人类在进入政治社会之前处于自然状态，后来为了安全，为了生产发展，为了社会安定和发展等原因，人们相互间缔结契约，通过缔结契约人们放弃、让与部分自然权利，组成政府，这最初的契约是法律。
发展说：包括两种：人的能力发展说和精神发展说
合理管理说：美国当代法的社会学家塞尔茨尼认为，一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的。
马克思主义认为：法是随着生产力的发展、社会经济的发展，私有制和阶级的产生、国家出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。
马克思主义认为原始社会的社会规范与阶级社会的法律是根本不同的。
马克思主义认为，法产生的根源是由三方面决定的：
1．经济基础（私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源）；
2．阶级根源（阶级的产生是法产生的阶级根源）；
3．社会根源（社会的发展是法产生的社会根源）。
二、法产生的标志有：1．国家的出现；2．权利义务的观念的形成；3．法律诉讼和司法的出现。
三、法与原始社会规范的主要区别
1．两者产生的方式不同。
2．两者反映的利益和意志不同。
3．两者保证实施的力量不同。
4．两者适用的范围不同。
四、法产生的一般规律：1．从个别调整到规范性调整；2．从习惯到习惯法，从习惯法到指定法；3．从与宗教规范、道德规范浑然一体到相对独立、分化。
关于法的起源，下列说法正确的有（多选）
A、法不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象
B、法的产生，经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程
C、法的产生，经历了从习惯到习惯法、再从习惯法到制定法的发展过程
D、法的产生，经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化，法的相对独立的发展过程
{答案及注解]ABCD。这几个答案都是对的。
第二节 法的历史发展
一、法的历史类型
法的历史类型是马克思主义的观点，马克思主义认为法的历史类型是法的发展的特殊形式。根据法产生的经济基础、法所体现出来的阶级意志的不同，可以将法的历史类型分为：1．奴隶制法；2．封建制法；3．资本主义制法；4．社会主义制法。
二、法的发展从其他角度还可以分为其他的类型。如：英国的梅因认为法的发展是从身份法到契约法的发展；美国的庞德认为法的发展有五个阶段；我国的学者也认为法的发展是从义务本位到权利本位的发展。
三、资本主义法
资本主义法的独特影响：1．资本主义法从封建社会中后期开始萌芽；2．资本主义法的正式产生是资产阶级通过资产阶级革命，建立起资产阶级政权来完成的；3．资本主义法有一个自我完善发展的过程。
资本主义法有这样三个方面特点：
（1）从经济上来看，维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过错责任”等原则；（2）从政治上看，维护资产阶级专政和代议制政府，规定资产阶级民主制、政党制、代议制等法律制度；（3）从法律本身看，维护资产阶级自由、平等和人权，确立法律面前人人平等原则，保障资产阶级法治。
四、社会主义法
中国的社会主义法是在彻底摧毁国民党法的基础上建立起来的；中国的社会主义法是旧民主主义和新民主主义的延续；中国的社会主义法经过了一个从新民主主义到社会主义的过渡时期；中国的社会主义法有一个曲折的发展过程。
五、法的继承和法的移植
（一）法的继承是指不同时代间法律的前后承继关系。
法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：
（1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。
（2）法的相对立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。
（3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。
（4）法的发展的历史事实验证了法的继承性。
下列关于法的继承的说法，正确的是：（多选）
A、法的继承是不同类型的法律制度之间的影响和渗透
B、法的相对独立性决定了法的发展过程延续性和继承性
C、反映法的一般价值的原则，是法的继承内容之一
D、社会主义的法和资本主义的法之间是不会存在有继承关系
{答案及注解]BC
[命题目的]考对法的继承的含义、根据及内容的认识
[解题关键]熟悉相关知识，对关键的字、词运用要准确。
[错解剖析]A项是错的，“不同类型的法律制度之间的影响和渗透”的说法很不准确，“影响和渗透”既可以是纵向的，也可以是横向的；既可单向，也可双向。而法的继承只能是纵向的，单向的，即它一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。从表述上，应当说“法的继承是不同类型的法律制度之间的延续和继受”。C也是错的，法作为一种文化现象，其发展表现为文化积累的过程，其继承是不可避免的。法的阶级性并不排斥法的继承性，因此，法的继承有同质法的继承和异质法的继承之分。社会主义的法继承、借鉴资本主义的法属于异质法的继承。
法的继承是客观存在的，其根据为：
1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；
2）法对经济基础具有反作用，因此有其独立发展的道路。这种相对的独立性，决定了法的 发展过程的延续性和继承性；
3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。法律形式、术语、概念、典籍等著作等都是人类共同的文化遗产；
4）法的发展历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定了《法国民法典。
法的继承的内容主要有：
1）法律术语、技术、形式；
2）有关社会公共事务的法律规定（包括技术规范）；
3）反映市场经济规律的法律原则和规范；
4）反映法的一般价值的原则，如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、罪刑法定原则、公开审判原则、法治原则等。
（二）法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。
继承体现时间上的先后关系，移植是一个空间上的，强调空间上的关系。
法的移植有其必然性和必要性：(1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性；(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性；(3)法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要；(4)法的移植是对外开放的应有内容。
法的移植的三种类型：第一，经济、文化和政治相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
法律移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法律移植要有适当的超前性。
1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》均是以罗马法为基础编纂而成的。从《法国民法典》、《德国民法典》和罗马法的本质和渊源上看，下列选项中的哪些表述是正确的？
A．三者都归属于同一法的历史类型；
B．法的发展过程具有历史延续性；
C．法律概念、技术和原则具有继承性；
D．它们之间存在着相互移植的关系。
A项表述是不正确的，罗马法属于奴隶制法，而《法国民法典》、《德国民法典》则属于资本主义法。B项是正确的。C项也是正确的。D项“它们之间存在相互移植的关系”。什么叫相互？什么叫相互移植？你想罗马法在前，它能移植《法国民法典》吗？所以不可能相互移植。
第三节 法的传统、法的现代化、法治理论
法的传统、法的现代化、法治理论，是从历史发展的角度来讨论的。
一、法的传统
1．法的传统是指世代相传的、相互承继的法的观念、制度的总和。与法的传统相关联的是法的文化。法的文化是指把文化作为一种分析工具，用来观察法律问题；法的文化是用延续性的观点来找到法的特殊性、法的地域性的问题。
中国的法律传统有其自身的特点，如以儒家思想作为法律的指导思想，强调人的作用、道德的作用；以和谐作为法律的核心目标；司法与行政基本上合二为一，行政兼理司法；制定法发达，法律形式多样等。
我国的法的传统有以下特点：以马克思主义为理论基础，同时受到中国和西方国家法的传统的影响。
中西法律传统差异：
中 西
法律哲学与精神 人治，重视人和道德作用 法在权力之上，官吏服从法律
法律结构与文化 刑法为主，公法文化为核心 民法为主，私法文化为核心
司法体制与程序 司法行政合二为一，司法依附于行政 司法与行政分权制约
法律形式与司法技术 过分依赖成文法典，司法技术落后 成文、不成文法并存，技术发达
民族性与国际性 封闭性发展 开放性发展
2．法律文化
（1）法律文化是一个含义非常广泛的概念，是文化的一种具体形态，一般指法律规范、法律制度以及包括法的制定、法的实施在内的法律实践，人们从事各种法律活动的行为模式；同时也指人们关于法律和法律现象的态度、心理、知识、习惯、理论。
（2）法律文化是法的传统的重要方面和主要内容，一个国家的法的传统更多的是通过法律文化，尤其是固有法文化表现出来的。
（3）法律文化不同因素的差别往往可以成为划分不同法律文化的标准，如按照法的渊源和结构的差别可以分为习惯法法律文化、法典法律文化、判例法法律文化。
3．法律意识。法律意识是指人们对法的现象的观点、知识、心理态度的总称。法律意识是一种观念的法律文化。法律意识对法的制定、实施是非常重要的。
法律意识与其他社会意识一样，有其相对的独立性，表现在：第一，它不是消极地被社会存在所决定而是积极地反作用于社会存在；第二，法律意识的发展具有历史继承性，每一历史时期的法律意识都与以往的思想成果有着联系和可以继承吸收的关系；第三，它同其他社会意识之间相互作用、相互影响；第四，法律意识可以相对地落后或超越于社会存在，走在经济发展的后面或前面。
4．法系
法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。
方法学界通常认为，当代世界主要法系有三个：大陆法系、英美法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。对资本主义法影响最大的是大陆法系（民法法系）和英美法系（普通法系）。
法系是对法的传统的分类，主要有民法法系和普通法系。民法法系是指以古罗马法，特别是以19世纪初的《法国民法典》发展起来的法律的总称。普通法系是指以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础产生和发展起来的法律的总称。美国的路易斯安纳州、加拿大的魁北克省、英国的苏格兰，从法的传统上来说，更接近民法法系。民法法系和普通法系的主要差别在于：（1）在法律思维上，民法法系是演绎型的；普通法系是归纳型的。（2）在法的渊源上，民法法系的正式渊源是自然法；普通法系的正式渊源是自然法和判例法。（3）在法律的分类上，民法法系分为公法和私法；普通法系分为普通法和衡平法。（4）诉讼程序和判决程式不同。在诉讼程序上，民法法系主要采取纠问式；普通法系主要采取对抗式。（5）在法典编纂上，民法法系强调的是法典编纂的严谨性、完整性；普通法系强调的是单行性法典编纂，不强调完整的法典编纂。在实践中，两大法系是在不断的相互吸收、相互借鉴的。
大陆法系 英美法系
概念 又称民法法系，法典法系，罗马法系，罗马-日耳曼法系
是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称 又称普通法法系
是以英国普通法为基础发展起来的法律的总称
分布 法、西、荷、葡殖民地，日、泰、土
法 1804 《法国民法典》德 1896 《德国民法典》为代表 英、美、加、印、巴、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰、非洲个别国家
法律渊源 制定法为主要渊源 判例法为正式法律渊源
法典编纂 基本法律一般采用系统法典形式 制定法一般是单行的法律法规
法律结构 公法：宪法、行政法、刑法、诉讼法
私法：民法、商法 普通法：代表立法机关（议会）的法律
衡平法：代表审判机关（法官）的法律
法律适用 确定事实后，首先考虑制定法的规定，十分重视法律解释 确定事实后，首先考虑以往类似案件案例，加以比较而适用
诉讼程序 职权主义，法官起积极主动作用 当事人主义，控辩双方辩论，法官消极中立
职业教育 突出法学理论 注重处理案件的实际能力
大陆法系与英美法系的主要区别表现在哪些方面
A．法律渊源
B．法律分类
C．法律编纂
D．诉讼程序和判决层次
答案：A、B、C、D
二、法的现代化
法的现代化是指与现代化的需要相适应的法的现代性因素不断增加的过程。法的现代化分为内发型的现代化和外源型的现代化。中国的外源型的现代化带有反复性和被动性的特点，可以说中国的法的现代化进程是比较坎坷的。
内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程；
外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。
当代中国法治现代化的历史进程与特点
1、由被动接受到主动选择。
2、由模仿民法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。
3、法的现代化的启动形式是立法主导型。
4、法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。
三、法治理论
1．法治的概念。法治是依据法律的治理。
法治实际上包含了许多层面的含义，它是指一种治国的方略、社会调控方式，法治是与人治相对立的一种治国方略。法治强调以法治国、法律至上，法律具有最高的地位。亚里斯多德就明确提出“法治应当优于一人之治”。
法治又是指一种依法办事而形成的法律秩序，法治是近代资产阶级在追求经济自由、追求政治民主、反抗封建专制过程中逐步建立的，是一种民主的法制模式。作为治国方略或依法办事的原则，最终要表现为一种良好的法律秩序。
法治还是指一种法律价值、法律精神，一种社会理想，指通过这种治国的方式、原则和制度的实现而形成的一种社会状态。
法治还代表某种具有价值规定的社会生活方式。人民主权、保护人民权利自由、对一切正当利益无歧视性。
总的来说就是法治包括实质意义上的法治和形式意义上的法治，也就是强调两者的统一，形式意义上的法治强调“依法治国”、“依法办事”的治国方式、制度及其运行机制，实质意义的法治强调“法律至上”、“法律主治”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神。
2．法治观念：即法治精神，要素：
①善法恶法观念：正义 舍弃正义
②法律至上观念：最高权威
③法的统治观念：法治精神的核心
④权利文化观念：人文条件
3．法治原则：
①通过法律对权力的控制原则。 法治立足之地在于控权。
②权力与责任相统一原则。
③权利保障原则与社会自由原则。 法不禁止即自由。
④公民义务的法律化和相对化原则。公民义务由法来定。
4．法治条件
①法制的统一性。避免法律中的矛盾；法律普遍得到遵守。
②法律的一般性。社会生活一般性调整；法律内容一般性表述；法律实施一般性适用。
③规范的有效性。效力系统以人权规定为尺度；可操作性；有实效。
④司法的中立性。独立审判，法官向法律负责；司法权只接受监督，不接受命令。
⑤法律工作职业性。法官、检察官、律师。
5．法治应当付出的代价（政治代价）
①政治目标实现的手段受到限制，向法治转变的艰难过程本身就是一种代价。
②法治意味着权力受到法律的制约，权力的灵活性和自由度会降低。
③按照一切服从既定的普遍规则，为了更大利益而放弃较小利益，可能牺牲掉某些个案中的实体正义。
④某些具有社会危害性的行为不受法律的调整，而被忽略。
⑤法治在总体上能够提高社会控制的效率，但在具体情形下会导致办事效率的下降。
6．法治意味着法律介入社会生活的广泛性和正当性。
7．法治与人治的联系。法治相对于人治更稳定；法治强调的是权力制衡、法律救济。
8．法治与法制的区别。两者都强调了静态的法律制度以及将这种静态的法律制度运用到社会生活当中的过程。两者最大的不同表现在：法制的概念不包含价值；法治包含了价值内涵，强调了人民主权。
法制只是强调形式意义方面的内容，而法治既强调形式意义的内容又强调实质意义的内容。法制更偏重于法律的形式化方面，强调“以法治国”的制度、程序及其运行机制本身，它所关注的焦点是法律的有效性和社会秩序的稳定。这也正是法治的第一方面(形式意义的法治)所要求达到的目标。由此可见，法制是法治的前提条件和基础。没有法制，也就谈不上法治。但另一方面，仅仅强调法律的形式化方面，还并不能揭示法治(尤其是实质意义的法治)的更深一层的内涵。
9．依法治国的标准是：通过法律保障人权、限制公共权力；强调良法的治理；通过宪法确立分权和权力制约的权力制衡关系；赋予广泛的公民权利；确立普遍的司法原则。我国成为法治国的条件是：1．制度方面：需要有完备的法律和系统的法律体系，权力相对平衡和相互制约，司法体制、执法制度的健全和其人员的高素质，健全的律师制度；2．思想方面：树立起法律至上、权利平等、权力制约、权利本位的思想。
法治应当包含两重意义，已经成立的法律或者普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定的良好的法律。这段话是谁阐述的？
A． 马克思 B．恩格斯 C．列宁 D．亚历士多德
答案：D
“依法治国，建设社会主义法治国家”的提出，对我国有重要的意义。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国宪法》第13条修正案，在《宪法》第5条增加一款，明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这就以根本大法的形式把依法治国的治国方略上升为一项基本的法律原则。这预示着：中国将依靠政府的推进，辅之以社会(民间)的力量，走向法制现代化(法治化)的道路。
第一，社会主义法治国家实现的标志。什么样的情况下才算实现社会主义法治国家？我们这里面强调七个方面：（1）在立法方面，要有完备的法律体系；（2）法律至上，宪法和法律具有最高权威性；（3）实现“民主的法制化”和“法制的民主化”；（4）国家的权力监督和制约机制的形成和良性循环；（5）“依法行政”、公正司法制度的有效的保障；（6）尊重、保障和实现人权；（7）国家的法律秩序稳定、人民生活幸福。这些实际上是综合性的。
第二，在我们国家实行法治还需要注意一点，我们国家的法治不是内生性的，而是一种外发性的，是在外力的启发诱导下来进行的，所以我们的法治有一种天然的不足、天然的缺陷。同时，我们的法治不是在市场经济发育成熟的情况下进行的，而是一个农业文明比较浓厚的情况下提出的，所以物质储备、经济条件也有些问题。而且，我们国家过去所要强调的一种人治、人的统治的传统，所以现在要对传统进行这么大的变革的时候，问题是显而易见的，所以我们现在法治建设中出现了很多的矛盾和问题，面临着国情与理想、变革法制和守成法制、国家权力与公民权利、反腐败与经济增长、本土化与国际化、普适性和地方性等矛盾。这表明我们的法治建设离成功还有相当的距离，我们现在只是已经进入了这个过程，离目标还比较远，还有很多问题需要解决。
第三，为实现法治，我们需要创造一些条件，这些条件大致包括四个方面：（1）市场经济的发展；（2）政治体制改革的进行和民主政治建设的完善；（3）精神文明建设的发展和公民的民主、法律、道德意识的提高；（4）立法体制、司法体制的改革和法律监督体系的一种完善，等等。总的一条，我们大家可以感觉到法治在中国还有一段漫长的路，但前景应该是明确的。
第四章 法与社会
一、 法与经济
1．法与经济的关系。经济基础决定法，法对经济具有反作用。
法作为上层建筑的一部分，是由经济基础决定的，法的产生、本质、特点和发展变化的规律，归根到底都是由经济基础所决定的。当然，法受经济基础的制约，并不意味着它不受其他社会因素的影响。事实上，社会的政治、宗教、道德观点、风俗习惯以及阶级力量对比关系和国际环境等，都同法发生相互作用，发生着重要影响。
同时，法又服务于一定的经济基础，对经济基础具有反作用。
2．法与市场经济的关系。市场经济客观上要求法律保障资源通过市场来进行分配，所以市场经济对法有更大需要。法能够确定市场经济的基本原则、基本秩序。
法律在社会主义市场经济的建立和完善中具有重要作用。市场经济需要法律的促进和保障，法律在市场经济的宏观调控中具有引导作用、促进作用、协调作用、制约作用、保障作用；同时法律在规范微观经济行为中能确认经济活动主体平等的法律地位、调整经济活动中的各种关系、解决经济活动中的各种纠纷、维护正常的经济秩序。
3．法与科学技术的关系。
（1）科学技术进步对法的影响
首先，科学技术影响法的内容，成为法律规定的重要依据。科学技术进步所形成的新的科学知识，不断被运用到法律领域，成为法律规定的重要的科学依据。
其次，科学技术的发展扩展了法律调整的领域。在科学技术的研究发明和推广应用的实践活动中出现的大量新的社会关系需要法律规范的调整。
再其次，科学技术的发展引起了有关的传统法律概念和原则的变化。在立法方面，随着科技的发展，科学技术知识内容的立法所占的比重不断增加，而这类专业性、技术性比较强的立法任务要求立法者具备一定的专门性的科学文化知识，国家立法机关的一般成员难以满足这种要求，因此，需要将这类立法工作委托给专门的机关或人员，这导致“委任立法”范围的不断扩大。通讯、交通技术的进步，以及信息交换的加快，使法律时效和时限观念加强。一些传统的法律部门的有些传统概念受到冲击。
最后，科学技术的发展完善法律调整机制，为立法和执法提供新的技术和手段，对法的制定和实施的法律调整机制发生重大影响。
此外，科学技术的发展也影响了法学教育、法制宣传和法学研究的方式和内容，促进法学教育、法制宣传和法学研究方式和内容的更新和发展。
（2）法对科学技术进步的作用
首先，法保证科学技术的顺利发展有良好的社会环境。
其次，法为组织科学技术活动提供必要的准则。法确认和保证科学技术发展在国家社会生活中的优先地位，确定国家科技发展战略，确立科技管理体制和科技运行机制。法在推动国际间科学技术合作，促进科学技术成果的全球共享和高效能运用方面也有重要作用。
最后，法是鼓励科学技术发展的有效手段。法通过规定对公民的创造性劳动的保护和鼓励措施，如授予职称、荣誉称号和物资奖励等，激发人们为科技发展作出贡献的热情。
二、 法与政治
1．法律与政治的关系是极为密切的。法律作为上升为国家意志的一定阶级意志的体现，无疑同政治联系在一起。法律一方面直接受政治的制约，并为政治服务；另一方面，法律又确认和调整政治关系，直接影响政治并促进政治的发展。
总的来看，政治关系的发展变化是影响法律的发展变化的重要因素，政治体制的改革也制约法律的内容及其发展变化，政治活动的内容制约法律的内容及其发展变化。
2．法与政策的关系。
（1）注意执政党的政策与法律是有区别的（意志属性、规范形式、实施方式、调整范围、稳定性与程序性程度方面的区别）
第一，制定的机关和程序不同，政策的制定在程序上往往不太严。第二，表现形式也不一样，政策的表现形式往往是表现为宣言、口号等。第三，调整的范围、方式不同，政策调整的要比法律调整的广泛一些。第四，稳定性也不一样，法律的稳定性强一些，政策灵活一些。
法律以政策为指导；政策依靠法律贯彻实施。
（2）法律与政策的相互作用
一方面，法律以政策为指导，首先表现在立法方面，政策是法律制定的依据；其次在法律的实施方面，政策对法律具有指导作用。另一方面，反过来，政策依靠法律实施。
依法治国下政策的空间相应的就要缩小，但并不意味着依法治国的状态下政策就没有发挥作用的可能性和必要性。
3．法与国家的关系。
（1）法与国家相互依存。
（一）国家是法存在的基础
没有国家，就没有法律。这是因为：(1)国家是法产生和存在的前提；(2)法律的实施离不开国家的强制力；(3)法律的性质直接取决于国家的性质；(4)法律的发展、变化受国家的发展、变化的影响和制约；(5)法律的特征、表现形式和内容也还受国家的特征、形式、传统、职能等方面的影响。
（二）法保障国家职能的实现
国家也离不开法，没有法不成其为国家。这有几方面的原因：(1)法是确认国家权力的一种重要的表现形式；(2)法是执行国家职能的有效工具；(3)法是完善国家制度所必需的手段；(4)法是确定国家形式、组织国家机构的章程。如要组织起复杂的、能够相互协调、有效运转的国家机构，就必须有法来规范各种国家机关的设置、职责、权限、组织形式、活动原则和相互关系等。
法治与权力制约
社会主义法治与社会主义民主政治
4．法与道德的关系。产生方式、表现形式、调整范围、实施方式
（1）法与道德的区别，体现在以下五个方面：
起源的时间不同。道德更早一些，在原始社会(或初民的社会)就有。
表现形式不同。道德通常是约定俗成的，没有特定的表现形式，就松散一点，即使通过文字表述，以诸如社团章程、公约、守则、决议等形式存在，其内容也是比较原则、抽象的，其制定、修改和废除程序也很不严格。
具体内容不一样，道德往往只是一面性的，只关注义务。
实现的方式和手段不一样，道德实施依靠人们的内心强制、社会舆论，法律主要依靠国家强制力。
调整范围不一样，道德比法律调整的范围要广泛得多。一般地说，凡法律调整的关系，大多也由道德调整。但也并非所有的法律事项和问题都是道德评价调整的对象。有些问题，如法律技术、程序的规定，与道德评价就没有直接的关系。道德既调整人们的行为也调整思想，而且更多的主要是调整思想的问题。
（2）法与道德的联系
第一种观点，实证主义的观点，认为法是国家主权者的命令，是一个“封闭的逻辑体系”；法与道德之间、“实然的法”与“应然的法”之间没有必然的联系；法律的结论不能通过道德判断或价值判断得出，即不须参考社会目标、政策、道德准则等，而仅仅运 用逻辑工具，直接由已预设的法律规则中演绎得出；法律无所谓善恶好坏，所以他们提出一个“恶法亦法”论。比如奥斯丁就认为法理学“研究实在法或研究严格意义上的法律，而不考虑这些法律的好坏”。凯尔森也强调“法的概念无任何道德意义，它是指一种社会组织的特定技术”。
另外一种是与此相对应的是自然法学的观点，强调法律以道德为基础，提出在实在法、人定法之外存在一种自然法，以自然法 (道德)来评价实在法；只有体现道德内容的法律，才是具有法的品质的法律。否则，它就是一种法律的不法。
由此，紧接着又讨论法与道德相矛盾的时候到底是坚持法律之内的观点，还是坚持法律之外的观点呢？实证主义者强调坚持法律之内的观点，强调“法的安定性”优先，强调法的体系性和逻辑性，提出应当从法律本身来寻找和说明法律的效力的根据，认为法律的效力只能从法律自身去找，不应该也无法从法律之外去找的。坚持法律之外的观点，比如说自然法学强调“法的正义性”优先和“目的性”优先，也就是说要把那些反人道的、反人性的行为规范排除在法律之外，强调人类不应该把非正义的规范当做法律本身强迫人们遵守。这里我们大家会发现这两种观念各有道理，各有其解释的合理空间，关键是在什么场合下选择什么的问题。
马克思主义法与道德的关系，这比较简单一点。马克思主义法学认为，不能笼统地看待法律与道德的关系。法律与统治阶级的道德，无论在本质方面还是在内容方面，都是相同的，只不过表现形式、调整手段不同而已。法律与被统治阶级的道德本质不同，内容也不同。不能泛泛的说法律与道德的关系，而应该具体化。
法律与统治阶级道德的关系具体表现在：一方面，法律是传播道德的有效手段：首先从立法上，其次通过法律实施上，来保障道德的传播。另一方面，道德是法的传播标准和推动力量，法律规范必须要有道德作为价值基础，道德的状况制约着立法的发展，而且 道德对法的实施起着不可忽视的促进作用，有些社会关系领域法律不能调整，或虽然应该由法律调整，但由于某些原因没有作出规定，在这些领域加强道德调整有助于弥补法律调整的不足。
按照自然法学观点，法具有道德内容、体现一定的道德性，自然法学这一观点的主要理由是什么
A．道德的原则可以上升为法律原则；
B．违反人道的法律不具有法的品质；
C．法的安全性原则优先；
D．只有实在法才是有效的法律。
做这题时主要应分清自然法学和非自然法学的观点。这里面只有A、B项是自然法学的观点，A项“道德的原则可以上升为法律原则”、B项“违反人道的法律不具有法的品质”，表现出法的二元论倾向；而C项“法的安全性原则优先”，这是分析实证法学的观点， D项“只有实在法才是有效的法律”，这也是分析实证法学的观点，认为法律只是实在法，一元论的，不能用来作为支持“法具有道德内容、体现一定的道德性”观点的理由。所以只能选A、B项。
5．法与宗教。
（1）法与宗教的联系。法的起源与宗教有着移植性的关系，在价值上法与宗教有着相通的地方，法与宗教都是社会规范。（2）法与宗教的区别。法与宗教在表现方式、调整对象等等方面都不同。
我们要注意到，宗教有其特定的信仰、仪式、组织、规范体系，戒律使人们确立某些基本的价值信念，进而通过人的内心世界和终极信仰来调节、控制人们的行为。宗教的这种规范作用，使其与法有着内在的联系。这可以分为几种情况：
剥削阶级类型的法与宗教的关系
在剥削阶级统治的社会里，法与宗教一般都有着密切的关系。它们作为统治阶级的两种不同的统治工具，是互相配合，互相作用的。这具体又可以分为两类：（1）在政教合一的国家里。法和宗教的教义关系极为密切，两者互相渗透，融合在一起。如巴比伦的《汉穆拉比法典》、古印度的《摩奴法典》既包含着法律规范，也包含有宗教戒律，将法说成是来源于神意。宗教教义本身也具有法的效力。（2）在政教分离的国家里。宗教在这些国家主要是资本主义国家仍有很大的影响，与法也有密切关系。有的资本主义国家承认某些宗教规范具有法律效力，这些宗教规范成为法律的补充手段。在婚姻、家庭等领域内宗教习俗和礼仪仍作为惯例受到遵行。如将结婚的宗教仪式确认为法定的方式之一，等等。还有的国家，在法的内容中渗透宗教原则。
法与宗教的相互影响
宗教对法的影响
首先，宗教可以推动立法；其次，宗教影响司法程序；再次，宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。
法对宗教的影响
在政教合一的国家中，法对宗教起着重要的影响；在政教分离的国家中，法对宗教依法管理，法不干涉宗教信仰自由。
6．法与人权。
（1）人权的层次：人权的应然性（道德权利）、法律权利和实有权利（2）法与人权的相互关系。人权是法的源泉，法是人权的体现和保障。人权是法律的首要内容。（3）人权的保护强调各个方面的保护。
法与人权的一般关系
人权有三种基本存在形态，这就是应有权利、法律权利和实有权利。人权的应有权利，是指人作为人所应该享有的权利，这是人权的本源。实有权利是指人实际能够享受到的权利。在有的情况下，法律详细而明确地规定了各种人应当享有的权利，但人们并不一定能够实际享有。这取决于法律实行得怎样。从应有权利转化为法定权利，再从法定权利转化为实有权利。我们一般谈论的人权和人权保障，主要是从法定权利的角度进行的。这是人权在社会生活中得到实现的基本形式。这表明法与人权的关系十分密切，是人们理想中应该享有的人权与社会实际生活中实际享有的人权的中介和桥梁。法律是认可与保障人的应有权利的最重要的手段。法定权利是应有权利的法律化，因而是一种更有保障的人权。
人权与国家法律之间存在着不可分割的关系，两者相互作用、相互影响。法与人权的一般关系（人权与法律的评价标准 法与人权的实现）主要表现在：
第一，人权可以作为判断法律善恶的标准。人权是现代民主政治的目的，也是现代进步文明法律所要实现的价值目标之一，它构成了法律的人道主义基础。人们可以根据人权的精神来判断法律的善与恶、好与坏。
具体而言，人权对法律的作用体现在：一个是它指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求；另一个是它可以诊断现实社会生活中非法侵权的症结，从而提出相应的法律救济的措施；再一个是它有利于实现法的有效性，促进法律的自我完善。
第二，人权需要通过法律保障予以实现。人权的法律保护始终是人权实现的最直接的保障手段。一个国家的法制状况如何将直接影响人权实现的程度。首先，通过立法的形式，人权才得以具体化，这是由法律的规范性决定的。其次，通过执法和司法，人权得到最强有力的保障，这是由法律的国家意志性和国家强制力所决定的。
此外，从历史和现实的角度看，人权的法律保护主要表现为国内法的保护。这种保护已逐渐形成一个体系，分为立法保护、司法保护、个人保护等。
人权的立法保护包括三种形式：首先，国家宪法以根本大法的形式确认人权的一般原则或将个人的人权规定为“公民的基本权利”。其次，基本的实体法部门将人权转化为公民的各种具体权利(民事权利、劳动权利等)。再次，各种程序法规定了人权行使的方法以及在人权受到阻碍时获得法律救济的措施和程序，国家负有排除该类人权实现障碍和向其提供条件的义务。
人权的司法保护主要是指通过司法机关执行法律的活动对人权所进行的保护。这种保护除司法机关严格执行法律的规定保护个人权利外，司法机关自身也对人权的实现行使特定的保障职能。
人权的个人保护是指公民个人对自己的人权实现依法所采取的保障措施。这是人权主体的自我保障方式。在法治社会里，人权主体对侵害的抵抗已由过去的以暴制暴式的对恶政的抵抗渐转为宪法秩序、法律秩序下的和平抵抗。
此外，人权的国际保护也是值得重视的法律保护方式。这是二战结束后人权保障的新机制、新发展。
例题：下列法与道德的表述中，错误的是：
A．法律具有权利义务的两面性，道德具有重义务的一面性；
B．道德的强制是精神上的强制；
C．马克思主义认为，片面强调法的安定性优先是错误的；
D．法律所反映道德是抽象的。
答案：一般而言，法律的内容比较具体明确、肯定，既规定人们的义务，也规定人们的权利，而道德则侧重于人们的义务而不是权利，因此在法学上有一种看法，即法律具有两重性（既重权利又重义务），而道德仅具有一面性（只重义务），由此选项Ａ表述正确。道德的实现不是凭借国家强制力，而主要是依靠社会舆论和传统的力量以及人们的自觉维护。因此道德的强制是一种精神上的强制，道德也正是以此来调整人们的行为的，因此选项Ｂ的说法正确。强调“法的安定性优先”是实证主义法学派的观点，这种观点认为法律是一个孤立的、不受任何其他现象影响的存在体，应当从法律之内来寻找和说明法的效力的根据。而马克思主义法学认为法律所反映的道德不是抽象的，而是具体的、历史的，是统治阶级的道德。
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